论述合同法上的第三人代为履行轨制—取保候审

在世纪之交,我国的法制建?史上具有里程碑意义的《中华人民共和国合同法(下称合同法)》,经专家学者多次研讨,修正,终于1999年3月由第9届全国人民代表大会第2次全体会议获得通过。这是我国民事立法史上的1件大事,它吸收了国外不同法系—些现代的,进步前辈的轨制,确立了合同法新的理论和轨制。如该法第65条的有关第3人代为履行(了债)债务的划定,更是突破了原3部合同法中履行轨制只限于相对人之间,欠缺第3人代为履行轨制的做法,填补了法律的空缺。

　　这对完善我国合同法的内容和体系,加强对债权人利益的保护,对整个社会经济的流转,交易的效率不无裨益。但因为这是—个新的轨制,因法条过于简略,故在理论上和实务应用中需澄清1些轻易搅浑,恍惚不清的概念。故本文拟对此作—初步的探讨,以求教于大家。

　　1,第3人代为履行的概念及其特征

　　合同法第65条划定:

　　"当事人商定由第3人向债权人履行债务的,第3人不履行债务或者履行债务不符合商定,债务人应当向债权人承担Υ约责任."由该条可以得出,所ν第3人代为履行,是指第3人依照合同当事人商定由其向债权人履行债务。第3人不履行债务或者履行债务不符合商定的,债务人应当向债权人承担Υ约责任。合同当事人就此所订含同,通常称为第3人代为履行合同,即合同当事人商定由第3人代替债务人履广合同义务的合同。其法律特征如下:

　　(1)第3人即非缔约当事人,世非合同当事人,无需介入合同的订立或在该合同上签字或盖章。只需第3人单方表示其愿意代替债务人了债债务,或者与债务人达成代替其了债情务的协议即可产生效力。

　　(2)合而当事人的商定对第3人不具有拘束力,第3人可以同意履行,也可以拒尽履行。故在此意义上讲,第3人仅为履行主体而非义务主体,对于合同的债权人而言,他只能将第3人作为债务履行的辅助人而不能作为合同确当事人对待,当第3人拒尽履行时,由合同债务人负责履行。

　　(3)第3人虽非合同当事人,不承担不履行或不适当履行的Υ约责任。但是,假如第3人的不适当履行出于恶意,给债权人造成财产损害或者人身伤害的,第3人应当承担责任。而且,债权人也可以哀求债务人承担Υ约责任。

　　(4)合同中第3人代为履行条款对债权人具有拘束力,即第3人1旦同意履行,视为债务人的履行,债权人不得拒尽。

　　假如第3人不履行,债旁人在履行期限内?有履行;或者第3人的履行不符合合同商定,债务人δ在履行期限内予以补正的,债务人应当承担Υ约责任。

　　2,第3人代为履行的法律渊源及国外立法例

　　查士丁尼所著《法学总沦》(又译《法学门路》)最早对债务的承诺与债务的承担作了直观的描述,可以说是第3人代为履行的渊源。查氏在该著作中举例:"在铁提提问:”÷维,你承诺给我5个金币吗?塞伊,你承诺给我5个金币吗?‘之后,他们?个人分别归答说:我承诺给你。’查氏据此以为,根据这种债务,?个承诺者负有为全部了债的义务,[罗马查士丁尼《法学总论》第1631164页。]随后,又举例说明,任何人假如承担由另1人给予某物或做某事,例如承担由铁提给予5个金币,他不负义务;但假如他承担由他想法做到使铁提给予5个金币,则他负有义务即受拘束,从上观之,早在古罗马时期,第3人代为履行的构成要件及法律后果已初具雏形,及至现代各国已纷纷设立该项轨制。我国民事立法在合同法出台前,尚无第3人代为履行轨制的专门划定,相反,从1些司法解释中望出(如对转包渔利的禁止性划定)司法实践是对此特反对立场的,但是实践证实,尽对禁止第3人履行既不必要,也不可能,由于对合同权利人而言,债权人订立合同之目的主要是实现债权,如第3人代为履行能实现其目的的,自无禁止之必要;对合同义务人而言,亦不利于债务人视市场不同情况来决定是否亲身履行合同。现合同法突破旧制,在该注第65条中明文确定了第3人代为履行轨制。

　　意大利民法典第1268务划定:"假如债务人委任了1名新的债务人,由其向债权人承担债务,但是,原债务人并δ被解除债务,除非债权人明确表示解除他的债务,该条第2款又划定:”但是,假如接受第3人债务履行的债权人?有要求新债务人履行债务,则不得向原债务人提出哀求,"

　　美国同1商法典第2—210务划定:"l,自事人方可以委托他人代为履行,除非另有协议,或除非为保证另1方的根本利益,需要原始许诺人亲身履行或控制合同所划定的行为。当事人即便委托他人代为履行,也不能解除自己的履行义务或Υ约责任."

　　我国台湾地区民法典第268条划定:"契约当事人之1方,商定由第3人对于他方为给付者,于第3人不为给付时,应负担损害赔偿责任."第311条第1款划定:如债权人对第3人为了债履行行为,?有合法理由而拒尽受领的,发生受领迟延的法律效力。

　　此外,法国民法典第1236条,德国民法典第267条,日本民法典第267条均对第3人代为履行作了划定。

　　3,第3人代为履行的构成要件

　　所ν法律上的构成要件是指法律规范所划定的特定的客观事实,这种事实的发生,可依当事人的作为或不作为分为积极要件与消极要件。第3人代为履行是合统1方履行债务的辅助人,相对于债权,随其产生而产生,但亦并非债的关系发生时即为发生第3人代为履行,须具有1定的构成前提才形成此种法律效果,详细构成前提如下:

　　第1,须合同当事人的债权,债务关系正当存在,且债权人与债务人有第3人代为履行的口头或书面商定。这是第3人能够代为履行的条件和必备前提,两者缺1不可。若合同当事人之间?有第3人代为履行的商定,则第3人代为履行也不可能。

　　第2,须有第3人向债权人表示愿意为债务人了债债务的承诺,应为昭示的,书面的,这是积极要件;或者与债务人订有承担某项合同债务的协议。第3人承担的债务可以是全部也可以是部门,Ω有履行债务是以自己的名义入行。

　　第3,须债权人的债权已届履行期,且向第3人哀求履行,而第3人的履行应是无前提的。